配色方案
字体大小 A A A
旧版回顾         投稿中心

湖北省人民检察院

调查研究

当前位置:首页>>调查研究

雷爱民 郑稳:试论我国网络犯罪的刑法应对

时间:2017-11-17 来源:荆门市人民检察院 访问量:

  

  摘 要:随着网络技术的发展进步,与其伴生的各类网络犯罪也日益高发。网络犯罪因其行为隐蔽性、方式多样性以及危害后果的严重性等特点,给我国国家安全和社会安定带来了严重威胁和挑战,成为社会广泛关注的热点问题。本文围绕我国刑法在应对网络犯罪过程中存在的滞后和不足,提出了若干完善建议。

  关键词:网络犯罪;刑法规制

  近年来,随着互联网的不断普及,人们的生产生活变得越来越丰富和便利。大数据、云计算、人工智能、互联网+等高新领域的迅猛发展,更是为我们打开了一扇扇通往新世界的大门。伴随着网络技术的飞速变革,人们对网络的依赖程度也越来越高。据《中华人民共和国2016年国民经济和社会发展统计公报》统计显示,2016年我国互联网上网人数达到7.31亿,其中手机上网人数6.95亿,互联网普及率达到53.2%[i]

  与此同时,我们也清醒看到,网络是一把双刃剑,它在为我们的工作生活带来便捷的同时,也因其开放性、隐蔽性和快速的传播性,成为各类违法犯罪活动滋生的沃土,给社会治理带来许多新问题。加之当前我国网络立法尚不完善,网络监管较为薄弱,导致各类网络犯罪活动急剧增长,引发全社会广泛关注。据美国智库战略与国际问题研究中心报告显示,网络犯罪每年给全球造成约4450亿美元的经济损失,其中,给中国造成的经济损失超过450亿美元。今年920日召开的全国社会治安综合治理表彰大会上,中央政法委书记孟建柱指出,现在网络犯罪已成为第一大犯罪类型,未来绝大多数犯罪都可能借助网络实施,我们要打破以传统办法对付网络犯罪的思维定式,坚决把网络犯罪高发态势压下去。

  一、当前网络犯罪的特点和发展趋势

  网络犯罪是犯罪学上对一种类型犯罪的界定,不是刑法规定的具体罪名。2001年由欧盟主导制定的《网络犯罪公约》首次对网络犯罪作出定义,认为网络犯罪是危害计算机系统、网络和计算机数据的保密性、完整性和可用性,以及滥用这些系统、网络和资料的行为。[ii]有学者将网络犯罪大致分为两类,一类是将信息网络作为对象的犯罪行为;另一类是利用信息网络作为作案工具的犯罪行为。另有学者鉴于当前日益发展的云技术与网络平台思维,提出了以网络作为犯罪空间的犯罪。[iii]刘宪权教授将网络犯罪分为三类:与传统犯罪本质无异、较传统犯罪呈危害“量变”、较传统犯罪呈危害“质变”等网络犯罪。[iv]201454日“两高一部”发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》将网络犯罪归纳为危害计算机信息系统安全犯罪案件;通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗等犯罪案件;在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组,针对或组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件;主要犯罪行为在网络上实施的其他案件等四类。[v]

  当前,我国网络犯罪行为主要呈现出以下几类特点和发展趋势。

  (一)犯罪行为的隐蔽性。由于当前我国并没有强制实行网络实名制,犯罪分子在实施网络犯罪行为时,并不需要暴露在真实的社会环境中,他们往往善于伪装和隐藏,或通过改变网络节点、换上新的“马甲”,或打上“网络营销”“网上创业”旗号等方式,隐藏自己的真实位置和犯罪意图,给侦查破案带来很大困难。目前,越来越多的犯罪分子利用网络的隐蔽性,将网络犯罪和传统犯罪相结合,其作案不受时间地点等因素的限制,受害者很难察觉到犯罪行为发生。2014年由公安部督办的“海燕3号”特大信用卡诈骗案,涉案客户多达千名,涉及国内多个省市,受害人均表示,卡从未离身,储蓄卡里的钱却一点点蹊跷地减少。

  (二)危害后果的严重性。随着信息技术的不断发展,网络已经融入到人类生活的每一个角落,一些关乎国家命脉的行业和部门也都向网络化方向纵深发展,整个社会对网络的依赖程度逐步增强。由于网络信息传播的即时性、便利性和低成本性,网络犯罪行为在单位时间内可以实施的次数更多,规模更大,最终造成的危害也更为严重。[vi]一旦网络受到侵入和破坏,后果将不堪设想。2014年发生的12306泄密事件,造成13万余条用户数据泄露,并有人利用泄露信息非法登录账号进行退票。2015年广东警方破获的“221”特大网络赌博案,每月涉案金额高达4千亿元人民币,远非传统赌博案件可比。

  (三)低学历现象突出。在网络技术发展初期,能接触和运用计算机网络的人较少,只有特定的专业技术人员才能实施网络犯罪行为。但随着当前互联网的推广和普及,计算机成为一般家庭都能熟练使用的普及型机器,尤其是智能手机的普及,其操作系统日益简单化,人们运用网络技术的门槛开始降低,网络犯罪主体受学历和年龄的影响越来越小。2015年“腾讯研究院年会”上发布的《中国互联网犯罪形式及趋势分析报告》显示,2014年网络犯罪嫌疑人的受教育程度集中在小学和初中阶段,此两类犯罪主体占全部犯罪嫌疑人的91.22%。上述提到的“海燕3号”特大信用卡诈骗案,犯罪分子破译了19万余条银行账户资料,涉案金案近15亿元,而该案主犯仅仅只有17岁,初中学历文化。

  (四)跨区域现象明显。网络犯罪区别于传统犯罪的重要特征之一,就是其突破了地域和边界的限制,犯罪分子可以在任何时间和地点实施多样化的网络犯罪行为,加之一些非法网站多将服务器和物理地址设在国外,给侦查取证带来了很大困难。2016年公安部督办的“9.22”特大跨国电信网络诈骗案,涉及中国、印度尼西亚、斐济共和国三国,受害人遍布全国20多个省市,公安部门抽调500多名民警,历时近一年才得以侦破。正因如此,国际网络安全合作正成为一种趋势,20155月,我国与俄罗斯签署了《国际信息安全保障领域政府间合作协议》;同年10月,我国与日本、韩国签署了《关于加强网络安全领域合作的谅解备忘录》。

  (五)犯罪形式多样化。首先是犯罪主体的多样化,网络犯罪主体不受年龄、性别、学历以及职业等任何因素的限制,只要具备一定的网络应用知识,就可实施犯罪行为。其次是犯罪手段方式的多样化,随着网络技术的发展成熟,各类高科技作案手段层出不穷,让人目不暇接,犯罪分子的作案时间越来越短,伪装能力越来越强,极大地削弱了传统刑法对其进行遏制打击的有效性。三是犯罪对象的多样化。当网络成为每个人的自然生存方式时,网络犯罪与传统犯罪的区别就会不复存在了。[vii]随着传统犯罪与网络的结合,目前网络犯罪已经渗透到国家安全、公共安全以及公民人身财产安全的方方面面。

  二、我国网络犯罪的刑事立法现状和不足

  我国网络犯罪立法是在计算机、网络技术的发展应用过程中,为适应控制网络犯罪的需要而逐步发展起来的。[viii]

  1997年《刑法典》出台前,由于我国计算机普及程度低,用户较少,配套基础设施建设尚不完善,网络犯罪数量较少,危害程度较低。这一阶段的计算机网络安全保护制度主要以行政立法规范为主,如1993年制定的《计算机信息系统安全保护条例》。该条例侧重建立计算机安全管理和防护方面的宏观制度,对侵害计算机信息系统的各类违法行为未作明确具体的规定,且其只能规制危害性较轻的一般违法行为,不能有效惩治犯罪行为。

  有鉴于此,1997年《刑法典》正式将计算机系统安全作为一种法益,纳入了刑法保护范围,并设立了第285条“非法侵入计算机信息系统罪”和第286条“破坏计算机信息系统罪”。这对有效打击当时危害日趋严重的计算机领域犯罪行为起到了一定的积极作用。但其保护重点主要限于计算机信息系统,尤其是“国家事务、国防建设、尖端科学技术”三大领域的计算机信息系统,而没有涉及计算机系统内的数据以及网络系统,也没有将单位纳入网络犯罪的主体,这在一定程度上限制了刑法对计算机犯罪的打击范围。

  2009年《刑法修正案(七)》在1997年《刑法典》基础上增设了三个罪名,分别是非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,扩大了刑法保护的范围和对象,基本实现了由保护三类特定领域计算机信息系统,向保护各类计算机信息系统以及系统内数据的转变。同时,它对间接危害计算机系统、数据的犯罪行为也进行了有效规制和打击。但从法律条文来看,立法者仍未能摆脱单纯计算机犯罪的思维定式,没有准确预见传统犯罪网络化的趋势,其保护重点仍是计算机系统和数据,而不是网络信息。

  2015年《刑法修正案(九)》在网络犯罪立法方面有了较大进步和转变,它增设了非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪等三个罪名,同时将单位列为网络犯罪主体。它实现了从计算机犯罪思维向网络犯罪思维的转变,对打击当前日益严重的网络犯罪行为具有较强的现实意义,是我国网络犯罪刑事立法进程的一个重要节点。同时,它对网络犯罪共犯、网络犯罪预备行为等也进行了有效打击和规制。

  1997年《刑法典》到2015年《刑法修正案(九)》的出台,我国网络犯罪刑事立法随着时代发展的步伐不断演进和完善,对各类网络犯罪行为的出现进行了有效防范和打击,较好地维护了国家安全和社会安定有序的局面。但随着新时期网络技术的不断变革和网络犯罪的多样化发展,刑法由于其自身谦抑性、滞后性等特点,在对网络犯罪的遏制方面受到了很大限制,开始呈现出诸多缺陷和不足。

  (一)罪名体系设置不合理。1997年《刑法典》将网络犯罪罪名归属在刑法第六章妨碍社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中,这在当初特定的历史条件下是合理的,当时计算机使用者主要是承担一定社会管理职能的政府机关和科研机构,个人用户较少。但随着网络技术的飞速发展,网络犯罪的客体发生了很大变化,它既能危害国家安全和公共安全,又能侵犯到公民财产权利和人身权利。它所侵犯的法益绝不仅仅只是公共社会管理秩序,而是一种复杂的综合法益。《刑法修正案(七)》《刑法修正案(九)》将新增网络犯罪罪名仍然归属在刑法第六章第一节,显然不合时宜。从法益角度来说,将网络犯罪作为层级较低的法益当作扰乱社会公共秩序罪的一部分,表明了立法者对于网络犯罪的重视程度仍然不够。[ix]

  ()犯罪主观方面规定不全面。我国网络犯罪规定的8种罪名中,主观方面均要求故意,排除了过失构成此罪的可能性。但随着互联网金融的迅猛发展,网络信贷、云金融、支付宝、微信支付等软件成为人们常用的投资工具或支付工具,这在一定程度上对网络服务提供者或相关技术人员提出了安全管理方面的更高要求,一旦其因为业务过失造成病毒感染、数据损坏、系统崩溃等情况,将可能给用户带来难以估量的极大损失,造成社会管理混乱局面,此时若仍要求必须具备主观故意方能构罪,显然与刑法罪责刑相统一的原理不符。

  (三)缺乏对未成年人的特别保护。未成年人由于心智尚不成熟,缺乏一定的认知力和辨别力,极易受到网络犯罪的腐蚀和侵害。一些网络色情、网络暴力和网络谣言很容易让未成年人受到不良影响,危及其身心健康。而我国网络犯罪立法并没有对未成年人进行特别保护的条款,在刑罚配置上缺乏对侵害未成年人网络犯罪加重处罚的内容。反观西方一些发达国家的网络犯罪刑事立法,特别重视对未成年人的法律保护。如美国,在刑法设立的互联网误导性域名犯罪中,如果犯罪对象是成年人,需处罚金或两年以下有期徒刑,而如果犯罪对象是未成年人,将被处罚金或十年以下有期徒刑。再如罗马尼亚《预防和打击网络犯罪法》中,专门规定有儿童色情犯罪,法定刑为三至十二年监禁,并剥夺生产权利。

  (四)刑罚设置存在不足。一方面,网络犯罪法定刑种类有限,缺乏资格刑,这与当前网络犯罪的发展形势不相符。资格刑通过限制特定单位或个人使用网络的资格,能很好地起到预防犯罪的效果。尤其是对于当前一些青少年实施的情节较轻的网络犯罪行为,既不能纵容,又不宜处以自由刑,两者都对青少年的成长不利,这时如能对其判处资格刑,将会收到较好效果。另一方面,我国刑法对于网络犯罪的法定刑配置较轻。如刑法第285条,违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统的,仅处3年以下有期徒刑或拘役;第286条规定的破坏计算机信息系统,后果严重的处5年以下有期徒刑或拘役,特别严重的处5年以上有期徒刑。这与当前网络犯罪的蔓延趋势和危害程度极不相称,不利于对网络犯罪行为的有效打击。再者,由于网络犯罪的跨区域性,根据国际法规定,当犯罪分子在境外对我国实施网络犯罪,如果所处刑罚为3年以下有期徒刑,我国将无法对其进行引渡。

  (五)跨区域合作有待加强。在全球化的网络空间大背境下,由于网络犯罪国际司法协作尚不完善,加之各国国情和法情不尽相同,致使一些网络犯罪分子容易游走在法律空白地带,逃避法律惩处。因此,寻求国际合作,共同应对网络犯罪全球化蔓延趋势显得至关重要。而目前,我国尚未加入任何网络犯罪国际公约,我国刑法对跨区域网络犯罪问题也缺乏相应规定。这导致越来越多的跨国网络犯罪进入我国境内,严重影响我国社会的安定有序局面。鉴于此,在2015年底召开的第二届世界互联网大会上,习近平总书记提出,国际社会应该在相互尊重、相互信任的基础上,加强对话合作,推动互联网全球治理体系变革,共同构建和平、安全、开放、合作的网络空间。

  三、完善我国网络犯罪刑法应对的若干建议

  网络犯罪的日益猖獗给我国国家安全和社会稳定造成了严重威胁,同时也对现行刑法带来了严峻挑战,如何有效运用法律手段惩防网络犯罪成为当前面临的紧迫问题。对此,笔者建议:

  (一)完善网络犯罪罪名体系。随着时代的发展,网络犯罪已经渗透到社会生活的各个领域,不少网络犯罪已经超出了扰乱公共秩序的范畴,有必要将这部分罪名向其他章节进行转移。同时,对于利用网络实施的传统犯罪行为,可以借鉴国外刑法的立法模式,对犯罪发生率较高的,单设新的罪名;或者在传统犯罪罪名体系下,对网络犯罪模式增设新的条款和法定刑。如日本,在诈骗罪的条文后,增加了使用电子计算机诈骗罪;在妨害业务罪的条文后,增加了以破坏计算机等手段妨害业务罪,并设有单独的法定刑。在完善网络犯罪立法的过程中,要注意增强立法的前瞻性,充分考虑今后的各种可能性,为互联网新技术的发展预留法律空间。

  (二)弥补刑罚配置之不足。首先,在传统犯罪网络化的大背景下,网络犯罪的危害程度越来越高,基于刑法罪责刑相统一的原理,有必要提高网络犯罪的法定刑,以有效应对当前日益严重的网络犯罪问题。如,对于制作传播计算机病毒的危害行为,其侵犯的法益已不仅仅只是社会公共秩序,而是达到了危害公共安全的程度。其法定刑应调整为7年以上有期徒刑,与刑法第124条第二款规定的破坏广播电视设施、公共电信设施罪的法定刑标准一致。[x]其次,有必要在法定刑中增加对未成年人网络犯罪行为加重处罚的条款,弥补法律空白,保护未成年人健康成长。再次,《刑法修正案(九)》规定了人民法院可以根据预防再犯罪需要和犯罪情形,对利用职业便利或违背职业规范的特定义务的犯罪者禁止其在一定期限内从事职业的资格。[xi]因此建议在对网络犯罪行为进行惩处时,可以通过设定诸如“禁网令”之类的刑罚措施,作为一种附加刑,剥夺犯罪人在特定时间和范围内提供网络服务或使用网络系统的资格,降低其再犯罪的可能性。

  (三)修正网络犯罪构成的相关规定。首先,由于网络知识在未成年人中的日益普及,网络犯罪的低龄化已经成为不可避免的趋势。[xii]刑法是否应对未成年人群体,尤其是14-16岁未成年人群体进行规制,成为一个无法回避的问题。目前,学术界对这一问题存在两种看法。一种观点认为,应该将14-16岁未成年人纳入网络犯罪主体,因为当前越来越多的网络犯罪案件是由该群体参与或实施的。另一种观点认为,不应该突破刑法关于刑事责任年龄的限制性规定,对该群体实施网络犯罪的行为,应通过批评教育和加强引导等方式综合施策来解决。笔者认为,随着我国经济社会的不断发展,未成年人心智越来越成熟,其辨认和控制自己行为的能力较以往有了很大提高,而一些破坏性较大的网络犯罪行为危害程度可能要超过刑法规定的八种特定犯罪。因此笔者建议,对14-16岁未成年人故意实施的危害后果严重的网络犯罪行为,刑法应予以规制,而对于情节较轻的一般犯罪行为,可通过教育引导的方式进行规范。其次,对于网络犯罪主观方面,可借鉴俄罗斯刑法,增加对网络犯罪过失犯的规定,对特定的网络从业者和技术操作员,设定更高的法律义务,以更好地维护网络安全。

  (四)强化国际跨区域合作。针对网络犯罪无边界性和跨区域性的特点,单靠一个国家的刑法机制很难对高发的网络犯罪行为进行有效打击和预防,因此,寻求跨区域协作共同应对网络犯罪的国际化趋势显得十分必要。一要加强国际间情报信息共享机制建设,及时通报打击网络犯罪过程中遇到的新情况新问题,共同研究解决司法难题,协商解决刑事管辖权冲突等问题;二要在抓捕、引渡、遣返网络犯罪嫌疑人,以及调取、移交犯罪证据等方面,争取建立国与国之间的长效合作机制,形成共同打击网络犯罪的强大合力;三要在网络反恐、网络禁毒、网络打黑、网络反走私等方面,进一步加强对话沟通,通过多边协定、国际公约等方式,共同打击危害严重的网络犯罪行为。此外,随着互联网技术的日新月异,我国应当争取自主研发创新,从经济、文化、科技、国防四个层面的规则入手,以期建立网络新秩序。[xiii]

  

 

  


 

  

[i] 国家统计局发布的《中华人民共和国2016年国民经济和社会发展统计公报》,2017228.

  

[ii] 于志刚,于冲. 域外网络法律译丛·刑事法卷[M].北京:中国法制出版社,2015:9-12.

  

[iii] 于志刚. 网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路[J]. 中外法学,2014(4):1045-1058.

  

[iv] 刘宪权. 网络犯罪的刑法应对新理念[J].政治与法律,2016(9).

  

[v] 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》.201454.

  

[vi] 杜磊. 网络犯罪的特征与刑法规制路径[J]. 河北法学, 2017, (7): 93-98.

  

[vii] 季境,张志超. 新型网络犯罪问题研究[M]. 北京: 中国检察出版社, 2012: 8.

  

[viii] 皮勇. 关于中国网络犯罪立法的研究报告[J]. 刑法论丛, 2011(3).

  

[ix] 于冲. 网络犯罪罪名体系的立法完善与发展思路[J]. 北京: 中国政法大学学报, 2015(4).

  

[x] 黄泽林: 《网络犯罪的刑法适用》, 重庆出版社2005年版, 70.

  

[xi] 《中华人民共和国刑法修正案(九)》第一条.

  

[xii] 罗海敏. 论网络影响未成年人犯罪的的新形势与对策[J]. 河南社会科学, 2012, (8) :24-25.

  

[xiii] 徐才淇. 网络犯罪发展趋势分析[J]. 甘肃社会科学, 2016(3): 172.

作者:雷爱民 郑稳

上一篇新闻:
下一篇新闻:沙洋县:干警李彬彬论文获“三峡区域法治论坛”征文一等奖

全省检察院网站链接
分享到腾讯微博
分享到微信